دعاوی شهرداری ها و دیوان عدالت اداری

تاریخ: 25 دی 1391

---

کلاسه پرونده: 1096/91

---

شماره دادنامه: 773

---

موضوع رأی: 1- ابطال اصلاح اساسنامه صندوق تامین اجتماعی، موضوع مصوبه شماره 96692/ت42496هـ- 1391/5/15 هیأت وزیران 2- ابطال ابلاغ انتصاب شماره 105134- 1391/6/14 آقای سعید مرتضوی به عنوان مدیرعامل سازمان تامین اجتماعی

---

شاکی: محمدجعفر منتظری، رئیس دیوان عدالت اداری

---

بسم الله الرحمن الرحیم

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

گردش کار: رئیس دیوان عدالت اداری به موجب نامه شماره 110/210- 20/9/1391، ابطال تبصره 3 از قسمت ج و بند 2 از تبصره 2 قسمت ج و تبصره 4 مصوبه شماره 96692/ت42496هـ- 15/5/1391 هیأت وزیران با موضوع اصلاح اساسنامه صندوق تامین اجتماعی و نیز ابطال ابلاغ انتصاب آقای سعید مرتضوی به عنوان مدیرعامل سازمان تامین اجتماعی که توسط وزیر تعاون، کار و رفاه اجتماعی طی شماره 105134- 14/6/1391 صادر شده است را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته توضیح داده است که:
" در تبصره یک ماده 17 قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی مصوب 21/2/1383، شرط عضویت در کلیه سطوح ارکان صندوقها و نهادهای دولتی وعمومی فعال در قلمروهای بیمه ای، حمایتی و امدادی از جمله مدیرعامل، داشتن حداقل مدرک کارشناسی ارشد با پنج سال سابقه کار تخصصی در رشته های مدیریت، حسابداری و ... ذکر شده است، اما هیأت وزیران به موجب تبصره 3 از قسمت «ج» و بند 2 از تبصره 2 قسمت «ج» مصوبه شماره 96692/ت42496هـ- 15/5/1391، « رشته مدیریت» را به « امور مدیریت» تغییر داده است و با توجه به تمایز معانی و مصادیق رشته های مدیریت و امور مدیریت از یکدیگر و نیز گستره وسیع امور مدیریت که به مدیریت در هر شغلی قابل تعمیم است و قانونگذار صرفاً رشته مدیریت و حسابداری و رشته های دیگر مصرح در تبصره یک ماده 17 قانون پیش گفته را برای تصدی سمت مدیرعاملی صندوق یا سازمانهای فعال در قلمروهای
بیمه ای، حمایتی و امدادی مد نظر داشته است بنابراین تبصره 3 از قسمت «ج» و بند 2 از تبصره 2 مصوبه مذکور مغایر قانون تصویب شده است.
همچنین حکم مقرر در تبصره 4 مصوبه مورد اعتراض که احراز شرایط مدیرعامل را به عهده معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رئیس جمهور و تایید نهایی رئیس شورای عالی رفاه و تامین اجتماعی محول کرده است از این حیث که در تبصره یک ماده 17 قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی و بند «ج» ماده واحده قانون اصلاح ماده 113 قانون مدیریت خدمات کشوری و چگونگی تعیین مدیریت سازمان تامین اجتماعی و صندوقهای بازنشستگی و بیمه های درمانی مصوب 5/12/1388 اختیاری برای احراز شرایط مدیرعامل توسط رئیس شورای عالی رفاه و تامین اجتماعی مقرر نشده است، مقرره مذکور خارج از حدود اختیارات هیأت وزیران وضع شده و مغایر قانون نیز است.
علاوه بر اینها ابلاغ انتصاب شماره 105134-14/6/1391 آقای سعید مرتضوی به عنوان مدیرعامل سازمان تامین اجتماعی که بر پایه مقررات مورد اعتراض صادر شده است، مغایر قانون است. ضمن این که مشارالیه سابقه کار تخصصی در رشته های مصرح در تبصره یک ماده 17 قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی ندارد.
علی هذا نظر به این که مطابق اصل 138 قانون اساسی، تصویب نامه ها و آیین نامه هایی که توسط هیأت وزیران وضع می شود نباید با متن و روح قانون مخالف باشد، ابطال مقررات مورد اعتراض از مصوبه هیأت وزیران و ابطال ابلاغ انتصاب آقای سعید مرتضوی به عنوان مدیر عامل سازمان تامین اجتماعی را در اجرای ماده 40 قانون دیوان عدالت اداری خواهانم. "
در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی دولت، به موجب لایحه شماره 184149/17858- 2/10/1391 توضیح داده است که:
" با احترام، عطف به نامه شماره 91/1096 – 21/9/1391 در خصوص شکایت رئیس محترم دیوان عدالت اداری به خواسته ابطال تبصره های (4 و 3) الحاقی به ماده (14) اساسنامه سازمان تامین اجتماعی ( موضوع تصویب نامه شماره 96692/ت42496هـ- 15/5/1391 هیأت وزیران و نیز ابلاغیه شماره 105134- 14/6/1391 وزیر محترم تعاون، کار و رفاه اجتماعی) ابتدا در موضوع « صلاحیت هیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری» برای رسیدگی و تصمیم گیری در خصوص تقاضای ابطال ابلاغیه یاد شده و سپس در ماهیت خواسته های یاد شده دفاعیه و پاسخ به شرح نکات زیر تقدیم می گردد.
الف: بررسی موضوع صلاحیت یا عدم صلاحیت هیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری برای رسیدگی نسبت به تقاضای ابطال ابلاغیه انتصاب مدیرعامل سازمان تأمین اجتماعی
1- همان طور که عنایت دارند اصول (173 و 170) قانون اساسی به صراحت مقرر داشته است:
« اصل یکصد و هفتادم- قضات دادگاهها مکلفند از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند. و هر کس می تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند.
اصل یکصد و هفتاد و سوم- به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها یا آیین نامه های دولتی و احقاق حقوق آنها دیوانی به نام دیوان عدالت اداری زیر نظر شورای عالی قضایی تاسیس می گردد. حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون تعیین می کند.»
بنابراین ملاحظه می شود که در این دو اصل صرفاً ابطال « تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی» پیش بینی شده و در صلاحیت دیوان عدالت اداری قرار گرفته است. از سوی دیگر به موجب بند «1» ماده (19) قانون دیوان عدالت اداری یکی از موارد صلاحیت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شرح زیر مقرر شده است:
« ماده 19- حدود صلاحیت و اختیارات هیأت عمومی دیوان به شرح زیر است:
1- رسیدگی به شکایات ... از آیین نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی....»
تردیدی نیست که قوانین عادی باید منطبق با قانون اساسی به تصویب برسد و نیز هر گاه ابهام و اجمالی در برداشت از یک حکم قانونی به نظر برسد، برداشتی موجه و معتبر خواهد بود که منطبق با قانون اساسی بوده و منجر به تضییق یا توسعه قانون اساسی نگردد. به این ترتیب اولاً: با توجه به مفاد بند «1» ماده (19) قانون دیوان عدالت اداری، اجمال در بند «1» ماده (19) به نظر نمی رسد زیرا در این بند نیز همسو با دو اصل (174 و 173) قانون اساسی صرفاً « ابطال آیین نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی» در صلاحیت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفته است و بنابراین تردید و ابهامی در خصوص محدودیت صلاحیت هیأت عمومی به موارد فوق و به عبارت دقیق تر به موارد مندرج در قانون اساسی وجود ندارد. ثانیاً: حتی اگر ابهام و تردیدی در این زمینه مطرح شده و برداشت دیگری متصور باشد، چنان تفسیری منطبق با قانون اساسی نبوده و منجر به توسعه شمول اصول (173 و170) می شود.
برای تبیین بیشتر نکات یاد شده اضافه می نماید:
آن چه در اصول (173و170) قانون اساسی وعبارت صریح بند «1» ماده (19) قانون دیوان عدالت اداری ( در انطباق با اصول یاد شده) مقرر گردیده است صرفاً « آیین نامه ها و تصویب نامه های دولتی» می باشد. کلیه واژه های« تصویب نامه»، « نظامات» و «مقررات» صریحاً و بدون تردید در این راستا قرار داشته و در واقع از یک جنس و
ماهیت هستند و در واقع مقنن به آن چه که جنبه و ماهیت مصوبه و تصویب و وضع قاعده دارد نظر داشته است.
به علاوه این نکته مهم نیز قابل توجه است که در مواد (42، 41، 40، 39، 38 و 20) قانون دیوان عدالت اداری که صریحاً یا ضمناً ( و در هر حال بدون تردید) ناظر به بند «1» ماده (19) قانون دیوان عدالت اداری و حدود صلاحیت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری می باشد واژه « مصوبات» ( یا مفرد آن، مصوبه) به کار رفته است. لذا تردیدی باقی نمی ماند که صلاحیت هیأت عمومی محدود است به رسیدگی و ابطال مصوبات و آن چه از جنس و ماهیت مصوبه بوده و جوهر وضع و تصویب دارد. از جمله قابل ذکر است که به موجب ماده (40) قانون دیوان عدالت اداری که رئیس محترم دیوان عدالت اداری مستند به آن تقاضای ابطال ابلاغیه انتصاب مدیرعامل سازمان تامین اجتماعی را مطرح نموده اند موضوع درخواست « ابطال مصوبه» مورد حکم قرار گرفته است و بی تردید حکم انتصاب، مصوبه نیست.
ضمناً همان طور که عنایت دارند در حوزه حقوق عمومی و موضوعات مربوط مقامات، مراجع و دستگاههای حکومتی و دولتی، اصل حاکمیت قانون با دقت و تضییق خاص خود اجرا می شود و از طرفی در این حوزه اصل، عدم اختیار و صلاحیت مقامات و مراجع دولتی و حکومتی می باشد مگر صلاحیت و اختیار مبتنی بر قانون و مستند به آن و از سوی دیگر هر گاه در خصوص حدود اختیار و صلاحیت مصوب، تردید شود نمی توان با توسل به تفسیر موسع و خلاف قاعده بر قلمرو اختیارات افزود و اصل احترام به صلاحیتها در این حوزه را نادیده گرفت خصوصاً که چنین تفسیری به شرح فوق مغایر صریح قانون اساسی نیز می باشد.
2- به لحاظ حقوق اداری و قوانین و مقررات حوزه حقوق عمومی اشخاص باید در پستها و سمتهای مربوط منصوب شوند. از سوی دیگر امر انتصاب یک شخص در یک سمت صرفاً یک امر اجرایی، اداری، موردی و مصداقی محسوب می شود و لذا این مطلب کاملاً بدیهی است که ابلاغ انتصاب از مصادیق « مصوبه» و در نتیجه از مصادیق اصول (173 و 170) قانون اساسی و بند «1» ماده (19) و مواد (42، 41، 40، 39، 38 و 20) قانون دیوان عدالت اداری نمی باشد و هم به لحاظ قوانین و مقررات و هم به لحاظ عرف اداری و قضایی و ...، به ابلاغ انتصاب اشخاص، « مصوبه، نظامات و مقررات دولتی» اطلاق نمی شود و جوهر و مفاد یک ابلاغ، جوهر مصوبه، وضع قاعده و مقرره و ... نمی باشد.
ضمناً این نکته قابل توجه و ذکر است که در بند «1» ماده (19) قانون دیوان عدالت اداری، پس از واژه « آیین نامه» واژه «سایر» آمده است که علاوه بر روشن بودن مفهوم واژه های « نظامات و مقررات دولتی» ( که پس از واژه «سایر» آمده است)، اساساً این واژه (یعنی واژه سایر) به روشنی دلالت دارد که مواردذکر شده پس از آن، از جنس و ماهیت « آیین نامه» هستند و از این منظر نیز تردیدی نیست که ابلاغ انتصاب، موضوع و ماهیتی است متفاوت و اساساً
مشمول بند «1» ماده (19) قرار نمی گیرد.
3- عنایت دارند ابلاغ انتصاب به عنوان یک حکم اداری صرف، مصادیق متعدد و فراوان دارد و برای مثال از ابلاغ انتصاب یک شخص به یک سمت در یک شهرستان را دربر می گیرد تا ابلاغ انتصاب یک شخص به سمت معاون وزیر و ... که البته جوهر اصلی همه آنها یکی است و در کلیت، وحدت دارند و اگر گفته شود ابلاغ انتصاب مدیرعامل سازمان تامین اجتماعی، قابل ابطال در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری می باشد لاجرم باید گفت که مصادیق دیگر ابلاغ انتصاب نیز قابل ابطال است و از این پس باید اعلام شود که هیأت عمومی دیوان عدالت اداری تقاضای ابطال کلیه ابلاغهای انتصاب اشخاص به سمتها را از مصادیق آیین نامه و مصوبات دانسته و خود را واجد صلاحیت برای ابطال آنها شناخته و کلیه شکایتهای مربوط را از سراسر کشور می پذیرد.
در همین راستا اضافه می نماید که هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در موارد و مصادیقی از تقاضای ابطال ابلاغ انتصاب یا ابطال مواردی که حتی شبهه مصوبه بودن در مورد آنها تا حدودی قابل طرح بوده است به استناد این که موضوع تقاضای ابطال، « در خصوص مورد تنظیم شده و متضمن وضع قواعد عام و کلی نیست» آن را از مصادیق بند «1» ماده (19) قانون دیوان عدالت اداری ندانسته است و به عنوان نمونه دادنامه شماره 247- 20/10/1389 هیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری قابل ذکر است.
ب: نکات مختصری در ماهیت شکایت تقدیمی:
1- در تبصره (1) ماده (17) قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی صراحتاً مقرر شده است:
« تبصره 1- شرط عضویت در کلیه سطوح ارکان فوق، داشتن حداقل مدرک کارشناسی ارشد با پنج سال سابقه کار تخصصی در رشته های مدیریت، حسابداری، بیمه، مالی، اقتصاد، انفورماتیک و گروه پزشکی خواهد بود و انتصاب افراد مزبور پس از تایید احراز شرایط سمت از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور نافذ می باشد.»
همان طور که عنایت دارند به لحاظ اصولی و ادبی هر گاه به جای حرف «با» در عبارت « با سابقه پنج سال کار تخصصی» حرف «و» درج شده بود، همانند موارد مشابه، این شبهه قابل طرح بود که گفته شود قید « در رشته های ....» ناظر به هر دو جمله و عبارت قبلی می باشد که البته در این موارد نیز اصل این است که قید، ناظر بر کلیه جملات و عبارات قبلی نبوده و صرفاً جمله اخیر و پیش از قید را مقید می کند. حال نکته مهم آن است که در عبارت قانونی یاد شده، اساساً حرف «با» به کار رفته است نه حرف «و». لذا معنای حکم قانونی آن است که عضویت در کلیه سطوح ارکان صندوقهای بیمه ای و بازنشستگی منوط به دو شرط است که عبارت است از « داشتن حداقل مدرک کارشناسی ارشد» به علاوه « پنج سال سابقه کار تخصصی در یکی از رشته های ...». نحوه تنظیم تبصره (1) ماده
(17) صراحت بر آن دارد که عبارت « با پنج سال سابقه کار تخصصی در یکی از رشته های ...» یک عبارت کامل و مستقل است که با کلیت خود اضافه می شود بر جمله قبلی یعنی از « داشتن حداقل مدرک کارشناسی ارشد».
2- نکته مهم و قابل توجه آن است که از طرفی مطابق ماده (17) قانون ساختار نظام جامع و رفاه و تامین اجتماعی هر یک از سازمانها و صندوقهای بیمه ای عضو نظام جامع دارای چهار رکن « شورا یا مجمع یا هیأت امنا»، «هیأت مدیره»، « مدیرعامل» و «هیأت نظارت» می باشد و از طرف دیگر حکم تبصره (1) ماده (17) ناظر بر هر چهار رکن می باشد و هر برداشتی که از این حکم در مورد یک رکن ( در موضوع بحث یعنی مدیرعامل) مطرح شود باید در مورد کلیه ارکان دیگر تسری یافته و اعمال گردد و لذا نتیجه برداشت دیگری خلاف آن چه در بند «1» فوق گفته شد آن است که گفته شود از ابتدای لازم الاجرا شدن قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی تاکنون باید اعضای هر یک از ارکان چهارگانه واجد دو شرط بوده باشند و در حال حاضر نیز باید چنین باشد. یعنی اولاً دارای مدرک کارشناسی ارشد صرفاً در رشته های مدیریت و ... باشند و ثانیاً دارای پنج سال سابقه کار تخصصی در رشته های مدیریت و ... باشند و طبیعتاً این حکم در خصوص کلیه صندوقها و سازمانهای بیمه ای عضو نظام جامع (صندوق بازنشستگی کشوری، صندوق بیمه خدمات درمانی و ...) باید اجرا گردد. این در حالی است که از سال 1384 تاکنون در مورد غالب اعضا به این ترتیب عمل نشده است و این امر مبتنی بر برداشت مورد استدلال در این نامه می باشد. به عنوان نمونه مطابق تحلیل مخالف، باید از سال 1384 وزیر رفاه و تامین اجتماعی در گذشته و در حال حاضر وزیر تعاون و کار و رفاه اجتماعی و نیز نمایندگان خدمت گیرندگان متشکل و سازمان یافته ( موضوع جزء 2 بند الف ماده 17) دارای دو شرط بر اساس تحلیل مخالف بوده و باشند در حالی که چنین نبوده است.
3- همان طور که عنایت دارند آقای سعید مرتضوی، مدیرعامل محترم سازمان تامین اجتماعی دارای سابقه طولانی مدیریتی و دارای مدرک دکتری حقوق می باشد و با لحاظ نکات فوق شرایط مد نظر مقنن را برای تصدی سمت مدیرعاملی سازمان تامین اجتماعی دارا می باشند. تبصره (3) ماده (110) قانون مدیریت خدمات کشوری که به تصدی مشاغل مدیریتی از جمله مطابق جزء «3» این بند در مورد دادستان تهران حکم کرده است نیز در همین راستا قابل ذکر و استناد می باشد."
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد، با دعوت به عمل آمده، مدیرکل حقوقی وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی در جلسه مورخ 25/10/1391 هیأت عمومی حضور یافت و توضیح داد دفاع این وزارتخانه همان دفاعیات معاون محترم امور حقوقی دولت ( حوزه معاونت حقوقی رئیس جمهور) می باشد. پس از بحث و بررسی راجع به صلاحیت هیأت
عمومی در رسیدگی به شکایت و احراز صلاحیت با رأی اکثریت اعضاء جلسه، در ماهیت شکایت وارد رسیدگی شده و با اکثریت آراء به شرح آينده به صدور رأی مبادرت می‎کند.
رأی هيأت عمومي
الف: نظر به این که مصوبه شماره 96692/ت42496هـ- 15/5/1391 هیأت وزیران با موضوع اصلاح اساسنامه صندوق تامین اجتماعی به موجب نامه شماره 56264هـ/ب- 26/9/1391 رئیس مجلس شورای اسلامی مغایر قوانین تشخیص شده است و به موجب قانون الحاق یک تبصره به قانون نحوه اجرای اصول 138 و 85 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در رابطه با مسؤولیتهای رئیس مجلس شورای اسلامی مصوب سال 1368 و اصلاحات بعدی آن مصوب سال 1388 در این گونه موارد نظر رئیس مجلس شورای اسلامی برای دولت معتبر و لازم الاتباع است و چنانچه دولت در مهلت مقرر قانونی نسبت به رفع ایرادات رئیس مجلس شورای اسلامی اقدامی به عمل نیاورد، مصوبه ملغی الاثر خواهد شد و دیوان عدالت اداری نیز صلاحیت رسیدگی به شکایت نسبت به چنین مصوبه ای را نخواهد داشت و از سویی هیأت وزیران در موضوع ایرادات رئیس مجلس شورای اسلامی نسبت به مصوبه شماره 96692/ت42496هـ- 15/5/1391 در مهلت مقرر قانونی اقدامی به عمل نیاورده است، بنابراین به لحاظ ملغی الاثر شدن مصوبه مذکور و عدم قابلیت اجراء موجبی برای رسیدگی به درخواست ابطال این مصوبه در قسمتهای مورد اعتراض که مورد ایراد قانونی قرار گرفته است در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری وجود ندارد.
ب: مطابق حکم مقرر در تبصره 1 ماده 17 قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی مصوب 21/2/1383، شرط عضویت در کلیه سطوح ارکان صندوقها و نهادهای دولتی و عمومی فعال در قلمروهای بیمه ای، حمایتی و امدادی از جمله مدیرعامل، داشتن حداقل مدرک کارشناسی ارشد با پنج سال سابقه کار تخصصی در یکی از رشته های مدیریت، حسابداری، بیمه، مالی، اقتصاد، انفورماتیک و گروه پزشکی می باشد. نظر به این که اولاً: انجام کار تخصصی در رشته های مصرح در قانون ملازم با داشتن مدرک تحصیلی رشته های یاد شده می باشد و آقای سعید مرتضوی از این حیث فاقد شرط مقرر در قانون است. ثانیاً: با توجه به این که ابلاغ انتصاب نامبرده مستند به تصویب نامه شماره 96692/ت42496هـ- 15/5/1391 هیأت وزیران صادر شده است و تصویب نامه مذکور نیز به شرح فوق الذکر ملغی الاثر گردیده و قابلیت اجرا و اعمال ندارد و وزیر تعاون، کار و رفاه اجتماعی نسبت به لغو ابلاغ صادره اقدامی به عمل نیاورده است، بنا به مراتب ابلاغ انتصاب شماره 105134- 14/6/1391 آقای سعید مرتضوی به سمت مدیرعامل سازمان تامین اجتماعی مغایر قانون تشخیص و به استناد بند 1 ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می شود./
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
محمدجعفر منتظری

برچسب‌ها: 1 , ابطال اصلاح اساسنامه صندوق تامین اجتماعی , موضوع مصوبه شماره 96692 , ت42496هـ

تاریخ: 22 آبان 1391

---

کلاسه پرونده: 423/89

---

شماره دادنامه: 587

---

موضوع رأی: عدم ابطال بند ثانیاً بخشنامه شماره 129869/020/53- 1391/8/22 و مقرره شماره 148306/020/53- 1388/4/22 رئیس سازمان امور اراضی کشور

---

شاکی: غلامرضا یزدان پرست، معاون قضایی دادستان عمومی و انقلاب مشهد

---

بسم الله الرحمن الرحیم

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

درخواست کننده طرح: آقاي محمدجعفر منتظری- رئیس دیوان عدالت اداری

گردش کار: آقای غلامرضا یزدان پرست، معاون قضایی دادستان عمومی و انقلاب مشهد به موجب دادخواستی، ابطال نامه شماره 148306/020/53- 11/2/1389 رئیس سازمان امور اراضی کشور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
" احتراماً، نظر به این که در بخشنامه شماره 148306/020/53- 11/2/1389 ریاست سازمان امور اراضی وزارت جهاد کشاورزی مطالبی مطرح شده است که خلاف صریح اصولی از قانون اساسی و نیز قانون اصلاحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها می باشد مراتب اعلام و ابطال بخشنامه مذکور را به استناد موارد آتی مورد استدعاست.
1- در بند [ اولاً ]، از بخشنامه یاد شده اشاره گردیده است که با توجه به مفاد ماده 3 قانون حفظ کاربری... قلع و قمع بنا بدون حکم دادگاه امکان پذیر نمی باشد این برداشت از قانون خلاف صریح تبصره 2 ماده 10 قانون یاد شده می باشد قانونگذار حکیم به لحاظ اثرات مخرب بزه تغییر کاربری غیر مجاز بر عوامل زیست محیطی و زندگی اجتماعی آحاد جامعه در مقام تشدید برخورد با این جرم علاوه بر این که در ماده 3 قانون مذکور محاکم را در مقام صدور حکم مکلف به صدور حکم قلع و قمع بنای غیر مجاز نموده است در تبصره های ماده 10 این قانون اولاً: مأموران جهاد را مکلف نموده است که به محض اطلاع از اقدام در جهت تغییر کاربری غیر مجاز بلافاصله مراتب را به مالک تذکر دهند در صورت عدم توجه مالک به درخواست جهاد، نیروی انتظامی از ادامه کار جلوگیری نماید تا
جلوگیری از تغییر کاربری از حیف و میل اموال که ناشی از قلع و قمع بنا می باشد جلوگیری شود در مواردی که به هر دلیل زمینه اجرای تکالیف مندرج در تبصره یک فراهم نشد در جهت تشدید در مبارزه با این پدیده و بازدارندگی و پیشگیری از موارد مشابه مأموران جهاد، مکلفند به صراحت تبصره 2 ماده 10 قانون نسبت به قلع و قمع بنا اقدام نمایند. که به شرح گفته شده در این بخش قلع و قمع مندرج در ماده 3 تکلیف محاکم که اجرای آن بر عهده دادسرای مجری حکم است با موضوع قلع و قمع بنا موضوع تبصره 2 ماده 10 که تکلیف مأموران جهاد است دو مقوله جدا از هم می باشد.
2- مجازات تغییر کاربری علی رغم مندرجات بند [ ثانیاً ] بخشنامه معترضٌ عنه از مصادیق ماده 17 قانون مجازات اسلامی بوده و داخل در شمول فصل ششم از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری ( مرور زمان در مجازاتهای بازدارنده) می باشد.
3- رأی وحدت رویه شماره 707- 21/2/1386 که در قسمت انتهایی بخشنامه موصوف بدان اشاره شده اساساً منصرف از تکلیف مأموران جهاد مذکور در تبصره 2 ماده 10 قانون فوق الاشعار است ضمن این که متن رأی با این عبارت که ... کما این که در تبصره 2 ماده 10 این قانون نیز جلوگیری از ادامه عملیات غیر مجاز و توقف آن حتی به صورت قلع و قمع بنای غیر مجاز، البته با رعایت مقررات قانونی به مأموران کشف و تعقیب بزه موصوف تکلیف گردیده ... نه تنها مؤید این معناست که مأموران جهاد می بایست به تکلیف قانون خود به شرح تبصره 2 ماده 10 قانون عمل نمایند در تعارض صریح با مفاد بخشنامه یاد شده می باشد.
علی هذا با عنایت به مراتب مذکور چنانچه نظریه ریاست سازمان امور اراضی به شرح گفته شده در بخشنامه اجرایی شود اولاً: نرخ وقوع بزه تغییر کاربری غیر مجاز رشد چشمگیری پیدا خواهد نمود که اثرات مخرب این عمل بر جامعه بر هیچ کس پوشیده نمی باشد. ثانیاً: باعث سرازیر شدن تعداد کثیری از پرونده تغییر کاربری غیر مجاز به مراجع مختلف قضایی خواهد شد. ثالثاً: پدیده موسوم به زمین خواری که از مصادیق بارز مفاسد اقتصادی است در جامعه رشد چشمگیر و فزاینده خواهد داشت.
لذا در اجرای اصول 170، 40 بند 3 اصل 156 و 173 قانون اساسی و ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری به تقاضای مطروحه ( ابطال بخشنامه معترضٌ عنه) اصرار و استدعای صدور حکم مقتضی را دارم. "
پس از مطرح شدن موضوع در جلسه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و بحث راجع به موضوع و توجهاً به این نکته که نامه مورد اعتراض در اثر بخشنامه شماره 129869/020/53- 22/4/1388 رئیس سازمان امور اراضی، صادر شده است و ابطال نامه مورد اعتراض معاون دادستان عمومی و انقلاب مشهد با بقای
بخشنامه اخیرالذکر، تاثیری در مقام ندارد، رئیس دیوان عدالت اداری با دلایل مذکور در شکایت معاون دادستان عمومی و انقلاب مشهد و در اجرای ماده 40 قانون دیوان عدالت اداری، ابطال بند ثانیاً بخشنامه شماره 129869/020/53 را نیز درخواست می کند.
متن مقرره شماره 148306/020/53- 11/2/1389 رئیس سازمان امور اراضی کشور به قرار زیر است:
" مدیر محترم امور اراضی استان خراسان رضوی
موضوع: پرونده های تغییر کاربری غیر مجاز
سلام علیکم:
عطف به نامه شماره 177110/219- 26/12/1388 در رابطه با اجرای تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری و نحوه اجرای قلع و قمع بنا اعلام می دارد:
اولاً: ماده 3 قانون اصلاحی حفظ کاربری ... مصوب 1385 برای متخلفین از قانون حفظ کاربری از عبارت علاوه بر قلع و قمع بنا و ... ( محکوم خواهند شد) استفاده نموده، لذا این عبارت بدین معنی است که الزاماً می بایست حکمی از دادگاه مبنی بر قلع و قمع بنا صادر شود تا برابر تبصره 2 ماده 10 قانون مذکور توسط مأموران جهاد و با حضور نماینده دادسرا اجرا شود. بنابراین به نظر می رسد قلع و قمع بنا بدون حکم دادگاه امکان پذیر نیست.
ثانیاً: در این که جرم تغییر کاربری غیر مجاز را از جرایم بازدارنده بدانیم این تالی فاسد را دارد که با گذشت مواعد مقرر در ماده 173 قانون آیین دادرسی کیفری محاکم عمومی و انقلاب دیگر نمی توان علیه متخلفین طرح شکایت نموده ضمن این که میان تعاریف مجازاتهای تعزیری و مجازاتهای بازدارنده مذکور در مواد 16 و 17 قانون مجازات اسلامی تفاوت جدی وجود ندارد و برابر نظریه مشورتی شماره 8013/7- 3/11/1378 اداره حقوقی قوه قضائیه رابطه میان تعزیر و مجازاتهای بازدارنده رابطه عموم وخصوص من وجه است که تعزیر عام و مجازاتهای بازدارنده خاص می باشد. لذا ماهیت مجازاتهای بازدارنده همان ماهیت تعزیر است و از طرفی به نظر این سازمان با عنایت به مصادیقی که قانونگذار در ماده 17 قانون مجازات اسلامی برای مجازاتهای بازدارنده ذکر کرده است نمی توان مجازات تغییر کاربری غیر مجاز را هم سنخ مجازاتهای احصاء شده در ماده 17 مذکور دانست. بنابراین تغییر کاربری غیر مجاز از جرایم تعزیری است.
مع هذا بخشنامه شماره 129869/020/53- 22/4/1388 این سازمان منطبق با موازین قانونی است و در راستای رأی وحدت رویه شماره 707- 21/12/1386 دیوان عالی کشور صادر شده است. یاد آوری می نماید که
وقتی هیأت عمومی دیوان عالی کشور به موجب رأی وحدت رویه اخیرالذکر مقرر نموده که برای قلع و قمع بنا نیازی به تقدیم دادخواست نیست این امر بدین معنی نمی باشد که طرح شکایت نیز ضرورت ندارد. بلکه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در راستای حکم مقرر در ماده 3 قانون حفظ کاربری که محاکم عمومی را موظف نموده تا علاوه بر قلع و قمع بنا به جزای نقدی نیز رأی دهند صرفاً تقدیم شکایت را برای صدور حکم قلع و قمع کافی تشخیص داده، بنابراین صدور حکم مبنی بر قلع و قمع بنا برای اجرای قلع و قمع ضروری به نظر می رسد. "
متن بخشنامه شماره 129869/020/53- 22/4/1388 رئیس سازمان امور اراضی کشور نیز به قرار زیر است:
" رئیس محترم سازمان جهاد کشاورزی استان
موضوع: شاکی بودن سازمان جهاد کشاورزی در طرح پرونده های تغییر کاربری غیر مجاز اراضی زراعی و باغها
سلام علیکم:
احتراماً، به پیوست تصویری از نامه شماره 1093/7 – 22/2/1388 مدیرکل امور حقوقی و اسناد و مترجمین قوه قضاییه در رابطه با شاکی محسوب شدن وزارت جهاد کشاورزی در پرونده های تغییر کاربری غیر مجاز اراضی زراعی و باغها و همچنین نحوه اجرای ماده 10 قانون اصلاحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها ارسال می گردد. برابر نظریه مشورتی مذکور،
اولاً: جرم تغییر کاربری غیر مجاز اراضی زراعی و باغها از جرایم عمومی محسوب و قابلیت گذشت ندارد ولیکن با توجه به این که قانون وظایف تشخیص تغییر کاربری و اعلام جرم به مقام قضایی را به عهده وزارت جهاد کشاورزی قرار داده و این وزارتخانه را مسؤول اجرای قانون دانسته، لذا وزارت جهاد کشاورزی شاکی محسوب می شود.
ثانیاً: مأمورین جهاد کشاورزی در اجرای ماده 10 قانون مذکور صرفاً مجاز به توقف عملیات و جلوگیری از ادامه عملیات مرتکب می باشند. بنابراین قلع و قمع بنا موضوع تبصره 2 این ماده با توجه به ماده 3 این قانون پس از اعلام به مراجع قضایی و صدور حکم امکان پذیر است و رأی وحدت رویه شماره 707- 21/12/1386 دیوان عالی کشور هم مؤید این نظر است. رئیس سازمان "
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس سازمان امور اراضی کشور به موجب لایحه شماره 158923/020/53- 3/8/1389 توضیح داده است که:
" قبل از پاسخ گویی ماهیتی به دادخواست، این نکته قابل ذکر است که شاکی در دادخواست شماره
148306/020/53- 11/2/1389 مورد نظر را به عنوان بخشنامه معرفی نموده و تقاضای ابطال آن را کرده است در حالی که این نامه صرفاً در راستای استعلام مدیریت امور اراضی استان خراسان رضوی صادر شده و بخشنامه نمی باشد لذا تقاضای ابطال نامه اداری از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری قابل تأمل است.
اما در رابطه با مفاد دادخواست به استحضار می رساند:
1- شاکی بند [ اولاً ] نامه شماره 148306/020/53- 11/2/1389 را مغایر تبصره 2 ماده 10 قانون اصلاحی حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب 1/8/1385 تلقی کرده و معتقد است که مأمورین جهاد کشاورزی می توانند بدون حکم دادگاه نسبت به قلع و قمع بنا اقدام کنند و همچنین اعلام می دارد که قلع و قمع بنا موضوع ماده 3 قانون با قلع و قمع بنا موضوع تبصره 2 ماده 10 قانون دو مقوله جدا از هم می باشند. در حالی که به نظر این سازمان می بایست مواد 3 و 10 قانون را برای اجرای حکم قلع و قمع جمع کرد و هم چنان که قضات محترم هیأت عمومی مستحضرند قانونگذار در ماده 3 قانون اصلاحی حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب 1385 مقرر کرده است: (کلیه مالکان یا متصرفان اراضی زراعی و باغهای موضوع این قانون که به صورت غیر مجاز و بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره 1 ماده 1 این قانون اقدام به تغییر کاربری نمایند علاوه بر قلع و قمع بنا به پرداخت جزای نقدی از یک تا سه برابر بهای اراضی با کاربری جدید که مورد نظر متخلف بوده است و در صورت تکرار جرم به حداکثر جزای نقدی و حبس از یک ماه تا شش ماه محکوم خواهند شد.) لذا هم چنان که عنایت می فرمایید:
اولاً: قانونگذار در انتهای ماده از عبارت ( محکوم خواهند شد) استفاده کرده که این امر بدین معنی است که الزاماً می بایست حکمی از دادگاه ذی صلاح وجود داشته باشند تا عبارت (محکومیت) معنی یابد.
ثانیاً: قانونگذار در ادامه این ماده از عبارت ( تکرار جرم) استفاده کرده و این امر در حالی است که برابر ماده 48 قانون مجازات اسلامی شرایط ایجاد تکرار جرم محکومیت به مجازات تعزیری و یا بازدارنده و اجرای حکم و سپس ارتکاب مجدد به جرم قابل تعزیر می باشد. بنابراین ذکر عبارت تکرار جرم نیز حاکی از این است که در مرحله اول نیز باید حکمی مبنی بر قلع و قمع بنا و ... صادر شود و آن حکم نیز به اجرا درآید، لذا با توجه به موارد مذکور صدور حکم محکومیت از ناحیه دادگاه برای اجرای قلع و قمع ضروری است بدیهی است که در صورت صدور حکم از ناحیه دادگاه مأموران جهاد کشاورزی به نحوی که در تبصره 2 ماده 10 همان قانون مقرر کرده رأساً نسبت به اجرای حکم اقدام خواهند کرد و در همین راستا تبصره 2 ماده 10 قانون مذکور مقرر نموده: ( مأموران جهاد کشاورزی موظفند با حضور نماینده دادسرا و در نقاطی که دادسرا نباشد با حضور نماینده دادگاه محل ضمن تنظیم صورت مجلس رأسانسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام و وضعیت زمین را به حالت اولیه اعاده نمایند.) بنابراین با جمع بین مواد 3 و 10 یاد شده این نتیجه حاصل است که ابتدا می بایست برابر ماده 3 قانون حکم به قلع و قمع بنا صادر شود سپس برابر ماده 10 همان قانون مأمورین جهاد کشاورزی رأساً نسبت به اجرای حکم صادره اقدام کنند.
2- شاکی در دادخواست تقدیمی مجازات تغییر کاربری را از مصادیق ماده 17 قانون مجازات اسلامی و داخل در شمول فصل ششم از قانون آیین دادرسی کیفری ( مرور زمان در مجازاتهای بازدارنده) تلقی نموده است در حالی که اگر جرم تغییر کاربری غیر مجاز را از جمله مجازاتهای بازدارنده بدانیم این تالی فاسد را دارد که با گذشت مواعد مقرر در ماده 173 قانون آیین دادرسی کیفری محاکم عمومی و انقلاب دیگر نمی توان علیه متخلفین طرح شکایت نمود. ضمناً همان طور که در مفاد نامه مورد درخواست ابطال نیز اعلام نظر شد، برابر نظریه مشورتی شماره 8013/7- 3/11/1378 اداره حقوقی قوه قضائیه رابطه میان تعزیر و بازدارنده رابطه عموم وخصوص من وجه است که تعزیر عام و مجازاتهای بازدارند خاص می باشد، لذا ماهیت مجازاتهای بازدارنده همان ماهیت تعزیر است و به نظر این سازمان با عنایت به مصادیقی که قانونگذار در ماده 17 قانون مجازاتهای اسلامی ذکر کرده نمی توان تغییر کاربری غیر مجاز را هم سنخ مجازاتهای احصاء شده در ماده 17 مذکور دانست ضمناً قانونگذار در ماده 48 قانون مجازات اسلامی تکرار جرم را در صورتی محقق می داند که شخصی پس از صدور واجرای حکم مجازات تعزیری یا بازدارنده مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر شود و از طرفی در ماده 3 قانون اصلاحی حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها نیز تکرار جرم پیش بینی شده که همین نکته هم مبین تعزیری بودن مجازات تغییر کاربری غیر مجاز است. لذا اظهارات شاکی در مورد بازدارنده بودن مجازات تغییر کاربری غیر مجاز بنا به دلایل مذکور صحیح نمی باشد.
3- در مورد اظهارات شاکی در بند سوم دادخواست مبنی بر این که نامه این سازمان باعث افزایش بزه تغییر کاربری غیر مجاز و همچنین سرازیر شدن سیل پرونده ها به مراجع مختلف قضایی خواهد شد نیز به استحضار می رساند، این سازمان و سازمانهای جهاد کشاورزی استانها که در واقع مجریان اصلی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها می باشند به عنوان دستگاههایی اجرایی از بدنه دولت و قوه مجریه همواره خود را موظف به اجرای صحیح قوانین و مقررات می دانند به همین لحاظ هیچ گاه پا را از حدود اختیارات خود فراتر نخواهند نهاد تا موجبات تضییع حقوق اشخاص را فراهم نمایند به همین لحاظ قانونگذار به درستی در قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب 1374 و اصلاحیه بعدی آن در سال 1385 همواره وزارت جهاد کشاورزی را به عنوان ناظر بر حفظ اراضی زراعی و باغها قرار داده و در صورت مشاهده وقوع بزه تغییر کاربری غیر مجاز این وزارتخانه را موظف نموده که
متخلفین را به مراجع قضایی معرفی کند لذا وزارت جهاد کشاورزی در اجرای این قانون شاکی محسوب خواهد شد و بدیهی است در صورت صدور حکم خود را موظف به اجرای حکم وفق تبصره 2 ماده 10 قانون اصلاحی حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها می داند. لذا این گونه اظهارات از سوی شخصی که ظاهراً آن طور که در دادخواست اعلام شده دارای سمت قضایی ( معاون قضایی دادستان) است فاقد توجیه حقوقی است و هم چنان که قضات عضو هیأت عمومی مستحضرند هیچ گاه قانونگذار اتخاذ تصمیم راجع به قلع و قمع بنا که در واقع نوعی مجازات است و الزاماً باید مجازات را قانون تعیین و قاضی مورد حکم قرار دهد، را به عهده قوه مجریه قرار نداده و در برخی موارد هم که شهرداریها می توانند چنین اقدامی نمایند مراتب به اذن قانونگذار در کمیسیونی که ذی صلاح در تصمیم گیری است ارجاع و در نهایت الزاماً یکی از قضات پس از اخذ نظر کمیسیون چنین حکمی را صادر می کنند که کمیسیون ماده 100 قانون شهرداریها نیز نمونه بارز این امر است و در صورتی که بپذیریم برای مجازات متخلفین تغییرکاربری اراضی زراعی و باغها نیازی به حکم دادگاه نیست این بدین مفهوم است که اساساً بخشی از قوه مجریه متولی اجرای وظایف قوه قضاییه شده است و با توجه به قسمت اخیر ماده 3 قانون نیز مشخص است که اساساً محکوم کردن افراد به حبس و جزای نقدی و ... اساساً در صلاحیت قوه قضاییه و پس از طی تشریفات قانونی مربوطه می باشد و نمی توان هم شاکی بود و هم حکم به محکومیت افراد داد. مضافاً این که در ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ کاربری ... صراحتاً بر لزوم ارجاع پرونده های تغییر کاربری به مراجع قضایی تاکید شده است. بنابراین لازم است کلیه پرونده های تغییرکاربری غیر مجاز برای رسیدگی به مراجع قضایی ارجاع شوند. لیکن با توجه به مفاد ماده 10 قانون برای توقف عملیات مأموران وزارت جهاد کشاورزی الزامی به در اختیار داشتن حکم نداشته باشند. لذا با عنایت به موارد مذکور صدور حکم مبنی بر رد دادخواست نامبرده مورد استدعاست."
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آينده به صدور رأی مبادرت می‎کند.
رأی هيأت عمومي
الف: مطابق ماده 3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب 31/3/1374، کلیه مالکان یا متصرفان اراضی مزروعی و باغهای موضوع این قانون که به صورت غیر مجاز و بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره یک ماده 1 این قانون به تغییر کاربری اقدام کنند، علاوه بر قلع و قمع بنا، به پرداخت جزای نقدی
از یک تا سه برابر بهای اراضی زراعی و باغها به قیمت روز زمین با کاربری جدید که مورد نظر متخلف بوده است و در صورت تکرار جرم به حداکثر جزای نقدی و حبس از یک ماه تا شش ماه محکوم خواهند شد. نظر به این که در این قانون برای تغییر غیر مجاز کاربری، مجازات قلع و قمع، پرداخت جزای نقدی و حبس پیش بینی شده است و صدور حکم و تعیین مجازات از جمله شؤون مقامات قضایی صالح است و در تبصره 2 ماده 10 قانون مذکور نیز وظیفه مأموران جهاد کشاورزی، قلع و قمع بنا و مستحدثات و اعاده وضع زمین به حالت اولیه به صورت رأساً به حضور نماینده دادسرا یا دادگاه موکول شده است، بنابراین ضرورت وجود حکم از سوی مراجع قضایی ذی ربط به قلع و قمع بنا و مستحدثات که در اثر تغییر غیر مجاز کاربری ایجاد شده است استنباط می شود. از این رو قسمت [ثانیاً] بخشنامه شماره 129869/020/53- 22/4/1388 رئیس سازمان امور اراضی کشور و بند [اولاً] نامه شماره 148306/020/53- 11/2/1389 سازمان مذکور به عنوان مدیر امور اراضی استان خراسان رضوی که انجام وظیفه مصرح در تبصره 2 ماده 10 قانون یاد شده را به وجود حکم از سوی محاکم قضایی مشروط کرده است، مغایر قانون نیست و قابل ابطال تشخیص داده نشد.
ب: نظر به این که مطابق ماده 3 قانون مذکور، قلع و قمع بنا و مستحدثات در اثر تغییر کاربری غیر مجاز با حکم محاکم صالح صورت خواهد پذیرفت و تکرار جرم مذکور تشدید مجازات را در برخواهد داشت و به موجب حکم مقرر در ماده 48 قانون مجازات اسلامی تکرار جرم در جرایم تعزیری پیش بینی شده است و مرور زمان مطابق ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال 1378، در جرایمی که مجازات قانونی آن از نوع مجازات بازدارنده یا اقدامات تأمینی و تربیتی باشد مورد حکم مقنن قرار گرفته است. بنابراین از آنجا که جرم تغییر کاربری غیر مجاز در زمره جرایم تعزیری است، مشمول حکم مقرر در ماده 173 قانون اخیرالذکر تلقی نمی شود و بند [ثانیاً] نامه شماره 148306/020/53- 11/2/1389 رئیس سازمان امور اراضی به مدیر امور اراضی استان خراسان رضوی مغایر قانون تشخیص نمی شود و قابل ابطال نیست./
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
محمدجعفر منتظری

برچسب‌ها: عدم ابطال بند ثانیاً بخشنامه شماره 129869 , 020 , 53 , 1391